Gestacion por Sustitucion

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

Nos preparamos cada año, asistiendo a conferencias organizadas por The American Academy of Assisted Reproductive Technology Attorneys, en Estados Unidos país entidad respetada mundialmente y que tiene una trayectoria importantísima en temas de fertilización asistida, útero portador, dónde cada día a través de los nuevos casos, y nuestros colegas aprendemos algo nuevo.

Estamos al tanto de los cambios, decisiones en todo el mundo prácticamente al instante que salen. He sido invitada a formar parte de esta prestigiosa organización. Por ello seguimos muchas de sus guías de ética y recomendaciones.

Nuestra asistencia en esta área es exclusivamente jurídica. Podemos sugerir agencias y bancos de gametos y embriones en el extranjero y centros de fertilización asistida en Argentina y en el extranjero donde ya han transitado y transitan nuestros clientes.

Como novedad hoy en una ingeniería jurídica y médica, los embriones se crean en Argentina y se transfieren en otros países a la portadora.  Esto facilita a quienes no tienen gestante en Argentina.  De esta manera su hijo puede nacer en Canadá, Estados Unidos, Ucrania, con toda la seguridad jurídica y médica que usted y su familia requiere.

Si desea tener una entrevista, la puede solicitar por email. Las mismas pueden ser personalmente en CABA, Olivos y Mendoza. También puede solicitar una videoconferencia utilizamos diversas plataformas como Citrix, Skype y xlite. Nuestro estudio se ocupa del asesoramiento jurídico para la gestación por sustitución, donación de gametos, embriones, tanto en Argentina como en el extranjero con el apoyo de colegas de otros países.

Hoy las personas deben evaluar donde y decidir bajo que leyes y acuerdos conservarán sus embriones para poder disponer de los mismos en caso de divorcio y/o desacuerdo de utilización. ¿Sabe usted que si se divorcia, separa o no se pone de acuerdo y los embriones están en Argentina, no podrá disponer libremente de los mismos? Nosotros lo podemos asesorar.

Fuimos pioneros en tema de adopciones internacionales, además hoy muchas familias italianas residentes en Argentina pueden adoptar en más de 10 países en el extranjero. Logramos las restituciones de menores más complejas, ahora hemos ya realizado los primeros casos de gestación por sustitución en Argentina con una importante experiencia adquirida previamente en el extranjero. Sabemos que lo más importante para usted es su familia. Permítanos acompañarlo en tan importante decisión brindándole toda la seguridad jurídica que su proyecto de vida y familia requiera.

La comunidad de LGBT es bienvenida en nuestro estudio, ya contamos con el primer caso de una pareja del mismo sexo que nos eligió y hoy tienen su bebé nacido por gestación por sustitución en Argentina. Lo más importante es el derecho inalienable a tener y ampliar una familia. No dudamos en defender los derechos de cualquier persona, que son de raigambre no solo constitucional sino internacional. En especial los derechos de los recién nacidos.

La gestación por sustitución es una forma de tener hijos, de crear y ampliar una familia, no debe jamás convertirse en un negocio. Es un privilegio poder asesorar en la formación y ampliación de familias.

MATERNIDAD SUBROGADA  - GESTACIÓN POR SUSTITUIÓN  -  ÚTERO PORTADOR  - ALQUILER DE VIENTRE -  SURROGACY AGREEMENTS - DONACION DE EMBRIONES Y GAMETOS

Que es la gestación por sustitución

Podemos decir que la gestación por sustitución, útero portador,  maternidad subrogada o sustituta, útero subrogado  como comúnmente se los domina en diversos países, es un proceso por el cual una mujer lleva a cabo un embarazo como consecuencia de la transferencia de un embrión o más de los padres  procreacionales / comitentes,  para  dar a luz un bebé para sus padres procreacionales/comitentes. Dónde la mujer gestante nunca tuvo la intención ni el proyecto de ser madre.

En Estados Unidos, según los estados, los padres deben aportar al menos un gameto, ya sea de la mujer o del hombre y recurrir a una donación de semen o de óvulo si fuera el caso.  En otros estados se acepta la "donación de embrión", mal llamada "embryo adoption", por el cual un embrión es transferido a una mujer gestante para llevar a cabo el embarazo y donde ninguno de los padres procreacionales o comitentes aportaron sus gametos. Mal podemos hablar de adopción de embrión, ya que el embrión es una cosa, "property" y no una persona. Mal podemos adoptar una cosa.

La gestación puede ser tradicional, donde la gestante aporta su propio óvulo.  Esta modalidad  no se recomienda.  Esta práctica muy escasa se suele hacer en EEUU aunque cada vez menos y por razones económicas, aunque ahorrar en este tipo de procesos suele costar caro si la mujer gestante no quiere entregar luego al bebé gestado con un embrión donde ella aportó su propio ovulo.  

Lo ideal es que la gestante no tenga ninguna relación genética con el embrión que le transfieren, caso contrario ya creamos un vínculo biológico que no podemos desconocer. Se trata de su propio hijo al haber aportado su propio gameto. 

En la subrogación gestacional que se recomienda no hay vínculo alguno entre gestante y embrión que se le transfiere.

Un poco de historia no viene nada mal

Para quienes quieren creer que estos procesos son nuevos o novedosos, no lo son para nada, solo la ciencia que los hace más perfectos.  En  el Código de Hammurabi, la mujer estéril que quería tener hijos debía dar una esclava a su marido con fines de procreación. Código establecía garantías sociales para las madres subrogadas que tuvieran hijos. Esto data del año  1780 a.C. En las Antiguas Grecia y Roma también se empleaba la maternidad subrogada tradicional y fue muy extendida. Plutarco describe el caso de Deyotaro, rey de Galacia, y su esposa estéril, Estratónica, que personalmente seleccionó entre las prisioneras a la bella Electra para su marido y crio a los niños fruto de esta relación como a sus propios hijos. En la Edad Media la maternidad subrogada tradicional se utilizó en China, Corea y Japón.  Esto sin mencionar Génesis La primera madre de alquiler conocida en la historia se remonta unos dos mil años antes de Cristo en la tierra árida de Canaán, cerca de Hebrón. El  Antiguo Testamento (Génesis 16) libro sagrado de los judíos, cristianos y musulmanes." Y Sarai, mujer de Abram no le paría: y ella tenía una sierva egipcia, que se llamaba Agar. Dijo, pues, Sarai a Abram: ya ves que Jehová me ha hecho estéril: ruégote que entres a mi sierva; quizá tendré hijos de ella."

Que es la donación de gametos

Cualquier persona sin distinción de su sexo, puede hacer donación de sus gametos, óvulos y semen para que anónimamente o no puedan ser utilizados por otras personas con el objeto de procrear y tener una familia.  Esta donación tiene un valor incalculable para aquellas personas que tienen impedimentos de utilizar sus propios gametos.  Si bien según los países, el anonimato del gameto no es obligatorio, si lo recomendamos.

Que es la donación de embriones

Existe la posibilidad conforme donde se realicen las prácticas que una persona puede a través de una donación de semen y de óvulo conformar un embrión el cual será de su propiedad. También es posible que ya existan embriones que muchas parejas, mujeres y hombres los dan en donación porque no los utilizan más o prefieren donarlos antes que destruirlos o mantenerlos en un banco criopresevados sabiendo que ya no los utilizarán.

Tenemos también situaciones donde ya sea una pareja hombre o mujer sola no logran aportar sus gametos ni llevar a cabo el embarazo, comúnmente se debe hacer una donación de embrión en una mujer gestante. No admitir estas situaciones sería discriminatorio para quienes pueden aportar gametos y quienes  no pueden por problemas de salud y así acceder a tener un hijo y ampliar su familia. Mandar a esas personas a una lista de adopciones tipo RUA o RUAGA, en Argentina en mi opinión es entrometerse en la vida privada de las personas y no corresponde.  Una persona tiene derecho a ampliar una familia a través de una donación de embrión y una gestación por sustitución o de la adopción, de una kafala. La elección es de la familia, de nadie más.  Otra historia es si califican ética médica y sicológicamente para ello. 

Como está la gestación por sustitución en Argentina

En Argentina, no hay una ley que regule expresamente la gestación por sustitución, tampoco hay ninguna que lo prohíba.  En Argentina el nuevo código civil que tendrá efectos en agosto del 2015, se erradicó la normativa que contemplaba la gestación por sustitución.   Corresponde a los jueces en cada caso concreto considerar y decidir sobre cada proceso gestacional que se realiza por hoy en Argentina, atendiendo cada caso en concreto y el interés superior del niño.

La Corte Interamericana, en el fallo "Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (Fecundación In Vitro)" de diciembre del 2012, se refirió a que en manifiesta afirmación de la vida han nacido en el mundo más de 5.000.000 de personas que no existirían de no ser por las técnicas de reproducción asistida y se refiere expresamente a las técnicas de reproducción asistida y no excluye a la gestación por sustitución.Trató al embrión como una cosa y no una persona.  El fallo Mennesson y Labassee  c/ Francia TEDH 2014 recuerda que el derecho a la propia identidad forma parte integral de la noción de vida privada y que hay una relación directa entre la vida privada de los niños nacidos de una gestación por sustitución y la determinación jurídica de su filiación. La relación existente entre el niño así gestado y los padres de intención constituye un vínculo familiar de hecho que, en interés del menor,  prohibir los efectos derivados de la gestación por sustitución en la filiación del menor, que sirve de fundamento al establecimiento de una relación de vida familiar, tal exclusión no termina de encontrar, en realidad, una suficiente justificación.

Tanto una mujer sola como un hombre solo, parejas heterosexuales o bien homosexuales tienen el derecho inalienable de tener un hijo y de conformar una familia. La ciencia avanza mucho más veloz que las leyes y por lo tanto debemos adecuarnos a las realidades y necesidades de hoy.

Que pasa en el mundo con la gestación por sustitución

Países que no aceptan la maternidad subrogada

Hay países que expresamente prohíben los contratos de alquiler de vientre o maternidad subrogada. Tal sería el caso de Suiza, China, Francia, España, Alemania, Italia, algunos Estados de Estados Unidos como New York, Columbia. Otros países prohíben directamente la donación de embriones como Austria y Noruega. Algunos países consideran sanciones inclusive penales para quienes intervienen en prácticas de alquiler de vientre como sucede en China, Alemania, Francia, Italia y Suiza.

Países que no tiene una ley específica sobre la maternidad subrogada.

Otros países no tienen una ley que legisle sobre la subrogación de vientre. No hay una ley que lo prohíba expresamente, en este campo estaría Argentina, Australia, Bélgica, Brasil, Canadá, Republica Checa, Irlanda, Japón, México, Países bajos, Venezuela. Algunos de ellos tienen guías médicas como el caso de Brasil y Japón, Canadá.

Canadá, Irlanda puede tener sanciones penales cuando se trata de arreglos comerciales de maternidad subrogada. En estos países prevalece la regla del derecho romano “mater semper certa est” y en algunos de estos países se buscó la filiación por medio de la adopción. 

Países que han reglamentado la maternidad subrogada.

Hay otros países que expresamente regulan la maternidad subrogada como Australia (Capital y Queensland) New South Wales, South Australia, Victoria, Wester Australia, Canadá Alberta y British Columbia, Hong Kong, Grecia, Israel, África del Sur, Reino Unido y en parte Nueva Zelandia. Algunos de estos estado requiere aprobación previa, otros posterior. Algunos  Estados permiten la gestación por sustitución solo altruista y otros permiten compensaciones razonables. Por otra parte se requiere en algunos países que sean los gametos del matrimonio que intenta subrogar, no siendo permitido la donación de gametos, como Hong Kong, o que el gameto del padre sea utilizado como condición expresa como en Israel. No es permitido que la mujer gestante aporte su propio gameto y también suelen regularse las edades de la mujer gestante, en Israel debe tener entre 22 y 38 años. Otros países tienen requisitos tales como una razón médica para dicha opción, test psicológicos, entre otras condiciones. 

Países que aceptan la maternidad subrogada y los acuerdos económicos.

Tenemos un cuarto grupo de países que permite la maternidad subrogada y convenios económicos: Georgia, India, Rusia, Uganda, Ucrania y dentro de Estados Unidos; California, Maryland, Massachusetts, Ohio, Pensilvania, Carolina del Sur, Alabama, Arkansas, Illinois, Iowa, Nevada, North Dakota, Oregón Tennessee, Texas, Utah, West Virginia, Florida. También se habrían hecho convenios con mujeres en Armenia y Moldavia, Nepal.

Precauciones a tomar

Según el país y la ciudad donde usted decida realizar la gestación pos sustitución debe consultar especialistas en el tema.  Si su decisión está en Estados Unidos y conforme a los abogados más especialistas de la AAARTA, busque uno.  Si lo va a hacer en otro país es elemental ponerse en contacto con un colega con especialización en el tema para que lo asesore.  Si su elección está en Argentina, debe contar con profesionales probos de experiencia.  Recuerde que no existen agencias de alquiler de vientre o como quiera llamársele ni en Argentina ni en América del Sur.  Sea precavido con la elección de la gestante.  La vida de su hijo dependerá de elegir un buen centro de fertilización asistida, de una buena mujer gestante y de un abogado que lo acompañe ya sea en Argentina o en el extranjero.

Si tiene embriones o gametos en otro país los puede traer a Argentina para realizar aquí los tratamientos FIV y de gestación por sustitución.  Hay empresas que se dedican al transporte internacional de este tipo de material.  También puede transportarlos desde aquí a otros países, hay que ver en cada caso la reglamentación de cada país.

Primer fallo de maternidad subrogada/ gestación por sustitución en Argentina, Justicia Nacional Junio 2013 logrado por nuestro estudio

La Juez María del Carmen Bacigalupo, a cargo del Juzgado Nacional Civil del Juzgado N° 86 donde se solicitó la inscripción de un recién nacido a nombre de los padres procreacionales y biológicos que acudieron a una maternidad subrogada proceso que se llevó a cabo en Argentina, para tener su hija en Argentina, ordenó la inscripción de la niña nacida en la Ciudad de Buenos Aires en el Registro Civil a nombre de sus padres procreacionales, en una sentencia sin precedentes en el país. Se refirió a que no existe aún regulación legal que habilite o prohíba la maternidad subrogada de la que valieron los peticionantes para el acceso a la maternidad y paternidad, esto es la maternidad mediante la subrogación de vientre y aun cuando no se conoce si el proyecto de Código Civil que contempla la gestación por sustitución o maternidad subrogada pueda o no convertirse en ley, pero sin duda opera como una pauta a favor de la petición formulada.

Dijo la Juez  que el elemento más relevante en la determinación de la filiación de aquellos niños nacidos mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida, es la voluntad de quienes participaron en el proceso de que aquel naciera. Los argumentos terminan dando la pauta que se trata de una realidad que aun cuando no está legislada, merece una respuesta en este caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia en ausencia de ley que la legisle y contemplando, sin duda, la inexistencia de ley que la prohíba.

La fuente que deriva de la voluntad del matrimonio de convertirse en padres de la niña, la correspondencia biológica de la nacida respecto de los presentantes conforme surge del informe de ADN, lo que sin duda afirma el principio que también recoge nuestra legislación actual en cuanto a la correspondencia de la realidad biológica y demás consideraciones formuladas en el decisorio.

Resalta la Magistrada seguidamente que se ha sostenido que si bien el concepto jurídico del interés superior del niño es indeterminado, no es menos cierto que “…el niño no estaría en este mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de una o dos personas que desearon fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro método recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo".

Más Fallos

Nuestro estudio sigue sumando fallos en otros juzgados. Recientemente, el Juez Gustavo Noya sacó un fallo en el Juzgado Nacional Civil Numero 83, de otra gestación por sustitución.“Corresponde admitir la inscripción del nacimiento de la niña como hija de los actores toda vez que, si bien el nacimiento ocurrió utilizándose la técnica procreacional de maternidad subrogada , cabe otorgarle preeminencia a los principios involucrados, tales como el interés superior del niño, el Derecho a la Identidad, y a la protección de las relaciones familiares y la consolidación de la familia.

Se admite la inscripción del nacimiento de la niña como hija de los actores por aplicación de las disposiciones del art. 17 punto 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 2 de la Convención sobre los derechos del Niño, toda vez que existe conformidad de todos los involucrados (padres biológicos y de la mujer a quien le implantaran el embrión) y los Ministerios; y más aun siendo que la niña ha sido cobijada en la familia desde el momento mismo de su nacimiento integrada por sus padres biológicos y su hermano.

Puesto que del Acuerdo de Voluntades Maternidad Subrogada celebrado entre las partes, surge que la mujer aceptó la implantación del embrión, para su posterior gestación en su cuerpo, pero no asumiendo que el niño que fuera a dar a luz, como hijo; y siendo que ante la falta de legislación vigente, es un deber del juzgador permitir la realización del interés social en esclarecer la verdadera filiación de los niños, que importa la tutela legal de su derecho personalísimo de conocer los orígenes, corresponde la inscripción del nacimiento de la niña como hija de los actores.

Toda vez que el Código Civil y Comercial (Ley n° 26.994 ), prevé conforme surge del art. 558 , que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción asistida o por adopción, corresponde ponderar este nuevo ordenamiento legal a fin de resolver la inscripción del nacimiento de la niña que ocurriera con la técnica procreacional de maternidad subrogada , pues la nueva normativa incorpora tal fuente de filiación nueva.

Siendo que las disposiciones del art. 560 y ss. del CCyC (ley n° 26.994) establecen las reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida y que debe existir exteriorización mediante el consentimiento previo, informado y libre, ante la conformidad de los involucrados, corresponde admitir la inscripción del nacimiento de la niña como hija de los actores”

Más Jurisprudencia

Actualmente estamos llevando numerosos otros casos en la justicia, muchos de ellos a punto de resolución. No todos son fáciles. Hay muchos magistrados, jueces, defensores, asesores de menores que están en contra de estas prácticas para ampliar la familia y lamentablemente sus dictámenes y decisiones no son siempre objetivos sino que están imbuidas de una ideología propia. Cuando un juez o Defensor de Menores, Fiscal deben decidir sobre un caso, si no está alineado con su ideología o religión debieran excusarse, pero no fallar o dictaminar subjetivamente.

Muy diverso es combatir el comercio en este tipo de procesos, como el reciente proyecto de ley en Argentina donde se solicita que no haya intermediarios ya sea por dinero o gratuitamente en la gestación por sustitución, castigando inclusive con penas de cárcel como viene de pasar en Tailandia luego del escándalo Gammy o en Mendoza luego del criticado fallo del primer juzgado de familia donde un juez acuerda que se negocie sobre una parte del cuerpo.