Responsabilidad penal por secuestro de hijo

Secuestro de niños

Sustraer a un niño y llevarlo fuera del país es un delito grave que puede encuadrar según el criterio del tribunal en una privación de libertad: "Artículo 146 del Código Penal Argentino Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare.Se decidió por ejemplo en el 5to Juzgado de Garantías de San Isidro en el año 2009 Corresponde hacer lugar al pedido de detención de la madre de dos menores de edad que los retuvo y ocultó en territorio extranjero contra la voluntad de su progenitor, calificándose su accionar como constitutivo del delito previsto en el art. 146 del Código Penal , pues resulta dable presumir que la imputada no habrá de cesar voluntariamente en la consumación del delito que perfecciona día a día -habiendo transcurrido un marcado lapso en esa situación-, muestra más que suficiente de su reticencia a colaborar con la justicia y someterse a juicio, acreditándose así la presencia de riesgo procesal de fuga o entorpecimiento de la investigación.

El ejercicio abusivo de un derecho por parte de la imputada -sustraer a los niños del ejercicio de la patria potestad del progenitor, reteniendo a los niños en el extranjero contra la voluntad de su padre-, ha tornado a su conducta en ilegal. La ilegalidad de la retención es un elemento decisivo y su naturaleza es jurídica y no fáctica (en el caso, el Juez hizo lugar al pedido fiscal y ordenó la detención de la encartada en orden al delito de retención y ocultamiento de los menores -art. 146 del CPen.-).

Media retención ilegal de los niños si su residencia habitual previa a la retención (art. 3.a de la Convención de la Haya, Tratado sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -Ley- 23857-) era en la Argentina, retención que operó contra el consentimiento del padre (en el caso, el Juez hizo lugar al pedido fiscal y ordenó la detención de la encartada en orden al delito de retención y ocultamiento de los menores -art. 146 del CPen.-).

El ejercicio de la patria potestad que vendría desarrollando la imputada, producto de su retención y ocultamiento en un vecino país, resulta ilegal, debiéndosele poner término de forma inmediata, en resguardo no sólo de los derechos de los niños, sino también de los del restante progenitor (en el caso, el Juez hizo lugar al pedido fiscal y ordenó la detención de la encartada en orden al delito de retención y ocultamiento de los menores -art. 146 del CPen.).

Según el art. 3.a de la Convención de la Haya, Tratado sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23857), se tiene por residencia habitual de los menores presumiblemente sustraídos al lugar de residencia habitual de los mismo inmediatamente antes de su traslado o retención (en el caso, el Juez hizo lugar al pedido fiscal y ordenó la detención de la encartada en orden al delito de retención y ocultamiento de los menores -art. 146 del CPen.).

El ejercicio antifuncional del conjunto de deberes-derechos que implica el ejercicio de la patria potestad, realizado en contradicción con los fines para los cuales la ley los reconoce, constituye un abuso que la justicia no ha de amparar, dado que es el interés del niño el que ha de presidir el desenvolvimiento del ejercicio de la autoridad de los padres (en el caso, el Juez hizo lugar al pedido fiscal y ordenó la detención de la encartada en orden al delito de retención y ocultamiento de los menores -art. 146 del CPen.).

Otros Juzgados lo tipificarán por el delito de impedimento de contacto:

También otros tribunales lo pueden encuadrar como impedimento de contacto de hijos con sus padres ley 24.270. que dice:

Art. 1. Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.
Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión.

Art. 2. En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo.

Art. 3. El tribunal deberá:

1) disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres;

2) determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido.

En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil.
Art. 4. Incorpórase como inc. 3° del art. 72 del Código Penal el siguiente:

Inciso 3°: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
Art. 5. Esta ley se tendrá como complementaria del Código Penal.

Así en materia de impedimento de contacto se decidió por ejemplo de la Corte de Justicia de la Provincia de Salta muy clarificador del 14/3/2013 que dijo: El delito previsto en el art. 1º de la ley 24270 se configura cuando el autor del impedimento del contacto entre el padre no conviviente e hijo actúa de modo arbitrario y abusivo, sin derecho ni razón justificable alguna, y la sanción penal ha sido legislada teniendo como objetivo primordial la protección del menor, previsión que sin dudas se suma al régimen contemplado por las leyes civiles con el fin de lograr la efectiva comunicación paterno-filial (en el caso, se rechazó el recurso de casación provincial deducido por la defensa de la condenada).

El solo impedimento de contacto del niño con su progenitor no conviviente es representativo del dolo necesario del tipo y por lo tanto imputable a su autor. La infracción, que es material, se consuma cuando se impide, es decir, cuando por no permitirlo, se frustra el contacto, ya porque se lo impide, o porque se lo obstruye. El impedimento de contacto no requiere, para que pueda cometerse la infracción, una cierta multiplicidad de hechos; basta la presencia de una sola frustración por impedimento u obstrucción (en el caso, se rechazó el recurso de casación provincial deducido por la defensa de la condenada).

Si bien objetivamente la ley parece proteger los derechos de mantener el contacto de los padres no convivientes con sus hijos, el fin último es el de afianzar una adecuada comunicación filial, para la cohesión efectiva y eficiente de los vínculos familiares y lograr el desarrollo de una estructura sólida y equilibrada del psiquismo de los menores, afirmándose en consecuencia que el interés que siempre debe prevalecer en definitiva, es el del niño, desplazando así el de los padres, ello con sustento en las normas de orden supranacional, constitucional y la intención del legislador (en el caso, se rechazó el recurso de casación provincial deducido por la defensa de la condenada).

Iniciar o no acciones penales junto a las acciones civiles de restitución de niños: Hay que ver en cada caso concreto si es o no conveniente. Siempre que se pueda evitar es mejor, pero muchas veces no hay más opciones que realizarlas.