La Corte Suprema y la Gestación por Sustitución

FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN SOBRE GESTACIÓN SUBROGADA
Una pena, 1 paso para delante y 40 para atrás, pero hay que respetar la decisión de los supremos.  9 años para decidir....
 
Compartimos el fallo de la CSJN de 64 páginas, luego de más de 4 años que estaba solo en la sede de la CSJN Y 9 en un derrotero total.  El fallo de tres votos y una disidencia de Maqueda refiere a que la trascendencia de la materia en debate y la incertidumbre que generan los disímiles pronunciamientos que han sido dictados por los tribunales inferiores sobre el punto, justifican que esta Corte Suprema formule las consideraciones jurídicas que el caso amerita.
La CSJN  ha dicho que la gestación por subrogación es una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) mediante la cual una mujer (gestante) lleva a término un embarazo en su vientre por encargo de otra persona o pareja.
No es relevante, a los fines filiatorios, que exista un acuerdo de gestación por sustitución ni que la gestante haya manifestado su voluntad de no tener un vínculo jurídico con el niño, en tanto las normas en materia de filiación se basan en razones de orden público para atribuir de una forma determinada y cierta el vínculo filiatorio.
El legislador ha previsto una regla filiatoria —de fuerza imperativa, no disponible por la voluntad de los particulares— para todos los supuestos de TRHA, consistente en que el vínculo filiatorio del niño gestado de ese modo se genera con la mujer que lo dio a luz y con el varón o la mujer que prestó el consentimiento previo, informado y libre, pudiendo existir únicamente dos vínculos filiales.
Por ello rechaza el pedido de inscripción del niño luego de 9 años de litigio por gestación por sustitución, abriendo una puerta hacia la adopción.
 
Para el Dr. Maqueda   en su disidencia, no se encuentra controvertida la validez de la práctica mediante la cual se dio a luz al niño J.P.S., sino que se discuten las consecuencias filiatorias de quien nació mediante la técnica de gestación por subrogación.
El ordenamiento jurídico argentino no prohíbe la gestación por sustitución. No surge del Código Civil y Comercial de la Nación ni de la ley 26.862 de Reproducción  Médicamente Asistida, como tampoco de otra legislación vigente, una prohibición expresa de dicha práctica ni tampoco se hace mención a su ilicitud o a la nulidad de los acuerdos dirigidos a su realización.
La gestación por sustitución puede ser fuente de filiación pues constituye una técnica de reproducción humana asistida. En efecto, se encuentra incluida entre las técnicas que el glosario de la Organización Mundial de la Salud define como tales.
Además de establecer el deber del Estado de respetar el derecho del niño a su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias arbitrarias (art. 8.1), la citada convención estipula que, cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Parte deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad (art. 8.2.). También prevé que los niños deben ser inscriptos inmediatamente después de su nacimiento y que tendrán derecho desde que nacen a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos (art. 7, inc. 1).
Corresponde registrar los vínculos filiales del niño que se corresponden con la realidad socioafectiva estable en la que se encuentra inmerso el niño desde hace casi una década. Por el contrario, si ante el señalado vacío legal, en este caso se aplicara por analogía la regla filiatoria establecida por el art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación se generaría un desequilibrio en la realidad socioafectiva del niño, se forzaría a la mujer gestante a ser madre contra su propia voluntad y se desconocería la condición de progenitor de L.G
Quien no solo manifestó el propósito de asumir ese rol desde la concepción del niño sino que además lo ejerce en la actualidad. Confirmar la decisión adoptada por el tribunal de alzada, en el marco de una práctica que no se encuentra prohibida por ley, tergiversaría también la información esencial relativa a los vínculos jurídicos familiares que definen la identidad de la persona nacida a través de ese procedimiento, vínculos que se vienen manteniendo transcurridos ya aproximadamente 9 años desde el nacimiento de J.P.S. a la luz de la Constitución Nacional, la interpretación efectuada por el a quo resulta arbitraria y vulnera los derechos fundamentales de las partes, el interés superior del niño, su vida privada y su identidad.
Por tal motivo y atendiendo especialmente al tiempo transcurrido desde el comienzo de las actuaciones, procede hacer lugar a la inscripción de copaternidad solicitada por los actores y al desplazamiento del estado de madre de la demandada.
Que ante la falta de regulación legal específica de una práctica no prohibida por ley, la presente decisión resuelve el caso en atención a los intereses de los diversos involucrados: el niño (que permanecerá en una situación que se condice con su realidad socio-afectiva), los actores (que manifestaron su voluntad procreacional) y la gestante (que acordó libremente participar de este proceso únicamente en esa calidad).
 
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