Un fallo de Camara SALA I a favor de la Gestación por Sustitución

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones falla a favor de la Gestación por Sustitución 28/08/2020 en casos que se plantearan antes de octubre del 2017, fecha a partir de la cual ya no se recurre a tribunales. autos SMD y otros c/ ASS s/ Filiación”, expte. n°: 55.012/2017

Antes que se pudieran inscribir los bebes nacidos por gestación solidaria en la ciudad de Buenos Aires en el Registro Civil sin intervención judicial, desde octubre del 2017, se recurría a la justicia una vez nacido el bebé y se procedía a una rectificación de partida de nacimiento o una impugnación de maternidad.

Lo cierto es que nunca hubo fallos contra estas prácticas.  Todos fueron favorables.  Sin embargo, con el pretexto del “interés superior del niño”, la fiscal Raquel Mercante quien diera un dictamen favorable en el primer caso de gestación por sustitución en la Ciudad de Buenos Aires en junio del 2013, cambió su Norte en los casos siguientes en lo que interviniera. Apeló así tres casos, dos de matrimonios homosexuales, de los que uno se encuentra aún en la CSJN, otro en la Sala K y uno de un matrimonio heterosexual que se hizo con ovodonación, cuya sentencia de Cámara nos fue notificada el 28/8/2020 de la Sala I.

En el lenguaje de un abogado diría un muy buen fallo, en el lenguaje de los jóvenes diría la Sala I sacó un fallo “tremendo”.

La Fiscal Mercante, así como la Defensora de Cámara mantienen la posición que madre es quien da a luz, no admite la gestación por sustitución, pretende que se vaya por la adopción integrativa, desconociendo la voluntad procreacional como fuente de la filiación y argumentando que había que declarar la inconstitucionalidad del art. 562 del CCyC y que tampoco era suficiente.

Quiero destacar que los Jueces Camaristas han expresado lo que pensaban, su punto de vista en 67 páginas.  Se molestaron en convocar por zoom una audiencia a las partes, la Defensoría de Cámara, la Tutora, El Ministerio Publico Fiscal, cosa que las Salas ya perdieron lamentablemente la costumbre de hacer.  Pero aquí si les importó, si vieron el lado humano, a los papás y a la gestante, quienes pudieron hablar con los jueces, hasta la niña de casi 4 años les habló a upa de su padre.

Quiero transcribir  algunos párrafos que me parecieron importantes para compartir con ustedes en diferentes ejes. Las nuevas familias,  Inconstitucionalidad o no del articulo 562 del CCyC, El Interés Superior del niño, La adopción integrativa, Proyecto frustrado de la Gestación por Sustitución en el CCyC, Vulneración de derechos de todos, Documentos suscriptos por las partes, La visión de Genero, la Opinión de los Jueces sobre el procedimiento de gestación solidaria en CABA.

 

El problema consiste en determinar cuáles de esos múltiples elementos que en el “mundo de la realidad” hacen que los hijos sean hijos, lo sean en el mundo del derecho. Es necesario ver cuáles de todos los elementos que ofrece la naturaleza corpórea, psíquica, espiritual social y afectiva del hombre son considerados relevantes por el derecho como para determinar la filiación que unirá de por vida a un padre con su hijo. El Juez debe decidir a qué padre silencia y a que padre le da lugar. La elección de los elementos relevantes para decidir quién es hijo y quién no en el mundo jurídico no es cosa menor, el derecho puede envilecer a la persona y dignificarla, todo depende de si el derecho reconoce la persona y si otorga dignidad, o si se apropia del fenómeno jurídico sin dar espacio a su constitución interna.

Nada más alejado de la realidad en este sentido, pues no encuentro en absoluto que una sentencia que reconozca derechos en base a los hechos plasmados en un caso en particular pueda convertirse en una pieza contraria a derecho, menos aún si esa disposición legal puede no contener los presupuestos fácticos del mundo real.

En el caso en particular, no obstante lo que contara la mamá acerca del orgullo con que su hija exhibiera a sus hermanos su rol protagónico en la audiencia celebrada el 5 de Agosto por este Colegiado, con las partes y los representantes de los ministerios públicos fiscal y de la defensa, lo cierto es que más allá del costado humorístico y la ternura que despierta tal ocurrencia, no es más que un rasgo anecdótico, que deja traslucir el efectivo acatamiento de los progenitores del mandato de explicarle a la niña la forma en que fue gestada y concebida que contiene la sentencia apelada, y en todo caso de un adecuado manejo de esa vicisitud procesal en el seno de la familia, pero la incertidumbre de todos ellos no se agota en ese trámite. Ya han transitado un largo camino, y por todo lo dicho, por los diversos derechos mencionados a lo largo de la presente, susceptibles de ser afectados, considero que el definitivo reconocimiento de sus derechos que apareja la confirmación de la sentencia apelada implica acatar el mandato de afianzar la justicia que baja del preámbulo mismo de la Constitución Nacional en este caso en concreto. En particular, si se aprecia que la gestación por sustitución era la única manera de la madre comitente de alcanzar su sueño, compartió por su cónyuge, de aumentar su familia a través del uso de las TRHA, dada su imposibilidad de concebir y gestar.

Lo cual tiene además el mérito de traer paz y tranquilidad a todas las partes que de consuno decidieron emprender tal procedimiento, sin que se adviertan las violaciones al orden público que se alegan en los agravios, que a mi modo de ver en el caso se encuentra a buen resguardo.

 

Insisto que el legislador no haya contemplado aún -y digo aún porque en los últimos tiempos se ha avanzado para generar un escenario de un nuevo debate ante la realidad sobre el tema, no significa que no puedan evaluarse en cada caso concreto la viabilidad del reclamo que se formula. Y ello no convierte en arbitraria la solución que se adopte en la medida que encuentre fundamento lógico. Y ello puede hacerse sin que necesariamente deba declararse la inconstitucionalidad de una norma, pues son quizás aquellos fundamentos especiales y concurrentes del caso que permite apartarse de la misma sin lesionar su condición normativa. 

En este lineamiento la redacción del art. 562 como fue aprobado y pese a los términos de la ley 26862 mencionados, no resulta amparar todos los supuestos, sino que aparece incompleta. De allí que no sea ni siquiera necesario como ya he dicho declarar la inconstitucionalidad de dicha norma pues considero que la situación que nos convoca no se encuentra contemplada en la misma

Si bien es verdad, como se señala en las quejas, que la norma estableció como regla que los nacidos por TRHA son hijos de “quien dio a luz”, no lo es menos que el dispositivo no prohíbe de manera expresa ni consagra la nulidad de ninguna índole de los convenios de maternidad subrogada. Amén de que no cierra las puertas a la impugnación de la maternidad, a la vez que erige a la voluntad procreacional en la clave de esa fuente de filiación.

En otras palabras, el artículo 562 de dicho ordenamiento no se aplica a la hipótesis de gestación por sustitución toda vez que la norma allí contenida no ha tenido en miras regular esta especie de TRHA, sino exclusivamente aquellas técnicas en que la persona gestante y la persona que ha emitido su voluntad procreacional son la misma, haya aportado o no su propio material genético.

Aceptado que el Código no se ha expedido sobre el tema, y que la gestación por sustitución no cuenta con previsión legal expresa, se la ha considerado implícitamente reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la Ley Nacional N° 26.862 que garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (sancionada el 5 de junio de 2013). Ella determina la extensión de los beneficiarios en el artículo 7, el que reza: “Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, en el art. 19 de la Constitución Nacional, en la parte donde consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe. Su finalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados.

En mi opinión, incluso determinar si en la especie la fuente de filiación por TRHA que erige a la voluntad procreacional como su centro (arts. 558, 569, 570 y 575 del CCyCN), prevalece sobre el mecanismo de determinación de la maternidad previsto en el art. 562 en cuestión, si se acepta la interpretación que se sigue redunda en una falsa disyuntiva. Sólo se trata de compatibilizar la fuente de filiación con el mecanismo de determinación de la maternidad que propone el último dispositivo, a través de una interpretación armónica de las normas que componen el Libro Segundo, Título V sobre Filiación, que también dé cabida al criterio aperturista e integral de la legislación especial con que se cuenta en materia de técnicas médico-asistenciales de reproducción humana, encarnada por la citada ley 26.862.

Si por las razones antedichas, se descarta la aplicación del mencionado art. 562 a la técnica o práctica médica a la que se acudiera en la especie, considero que, bajo el marco constitucional, convencional, que desde luego incluye el art. 19 de la Constitución Nacional, esta última ley y los arts. 558, 566 y 575 del ordenamiento civil y comercial y normas concordantes, dan suficiente sustento jurídico a lo decidido en la sentencia de la anterior instancia en este caso en concreto.  Ya que, por lo dicho, el citado art. 562 en lo que hace a la determinación de la maternidad, no aplica en este supuesto, que encuentra en las otras normas positivas identificadas sobrado basamento en la voluntad procreacional. Por tanto, concluyo que los agravios sobre este tema central deben ser rechazados, tal como se lo propone en el primer voto.

Aceptado que el Código no se ha expedido sobre el tema, y que la gestación por sustitución no cuenta con previsión legal expresa, se la ha considerado implícitamente reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la Ley Nacional N° 26.862 que garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (sancionada el 5 de junio de 2013). Ella determina la extensión de los beneficiarios en el artículo 7, el que reza: “Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, en el art. 19 de la Constitución Nacional, en la parte donde consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe. Su finalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados.

 

No comparto tampoco que el legislador haya entendido que el interés superior del niño esté dado por el cumplimiento de la norma que dispuso en la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, pues existen numerosas normas incorporadas y con rango constitucional que permitirían sostener que el interés superior del niño pueda considerarse cumplido a raíz de otras disposiciones legales.

Es que el interés superior del niño también supone identificar jurídicamente a las personas responsables de su educación, satisfacer sus necesidades y garantizar su bienestar, así como la posibilidad de que el niño crezca y se desarrolle en un entorno estable. De allí que, en la mirada, efectuada la imposibilidad general y absoluta de obtener el reconocimiento de la relación entre un niño nacido por medio de la gestación por sustitución y la madre comitente, aparece incomprensible con el interés superior del niño que exige como mínimo que cada situación sea examinada a la vista de las circunstancias particulares del asunto. Es que lo que se plantea en el contexto del reconocimiento de una relación jurídica paterno filiar entre los niños nacidos por gestación por sustitución y los padres comitentes va más allá de la cuestión de la identidad de aquellos, intervienen otros aspectos esenciales de su vida privada cuando se trata del entorno en el que viven y se desarrollan, y de las personas responsables de satisfacer sus necesidades y garantizar su bienestar. Esta debería ser la práctica que debiera implementarse ante hechos como el que nos convoca.

En razón de ello no comparto que el interés superior del niño sea únicamente la aplicación lisa y llana de una norma por considerar que fue lo que el legislador entendió, por el contrario, la situación justifica y amerita un análisis integral y particular de la cuestión.

He aquí un paréntesis de la cuestión pues generalmente se expone en este tipo de cuestiones la prohibición o falta de permiso para la gestación por sustitución, como así el interés superior del niño, pero nunca se expone acerca de lo que ocurre y cuál sería el planteo de la mujer que ha sido gestante. No es un dato menor a considerar, justamente por todo lo que el emplazamiento de un estado significa.

La llamada voluntad procreacional, que se evidencia en la intención de ser padres, con total independencia del aporte del material genético, esa voluntad procreacional es querer engendrar un hijo darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la condición humana y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado.

 

Por último y con respecto al planteo de recurrir a la figura de la adopción por integración, entiendo que no es lo que las partes (actora y demandada) han expresado como pretensión, de allí que no cabe entonces encausar la acción por esa vía.

Lo que propone el Representante del Ministerio Público Fiscal, que en el mejor de los casos culminaría con una adopción plena por integración, no está comprendido en el objeto de las pretensiones esgrimidas. De modo que obliga transitar un largo proceso, que va en dirección contraria a los principios de celeridad y economía procesal, así como al de concentración de los actos (art. 34, inc. 5º del Código Procesal), además de la inseguridad jurídica en la que quedarían sumidas la niña y su mamá durante todo ese período, con aptitud para tornar irrazonable el plazo para el reconocimiento de sus derechos, que nadie discute, por parte del órgano jurisdiccional (art. 8 y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica). Es indudable que en ese recorrido que se propone sufre afectación el derecho fundamental, de carácter convencional constitucional, a la tutela judicial efectiva, que comprende la prerrogativa a tener un juicio sin dilaciones indebidas y al efectivo cumplimiento de la sentencia que se dicte, de acuerdo a lo que con claridad establecen los citados dispositivos de la CADH.

 

A mi modo de ver, a diferencia de lo que se interpreta en los agravios, los fundamentos transcriptos precedentemente en lo pertinente me inclinan más a pensar que la idea que primó fue la de borrar la figura del derecho proyectado y asumir una postura de abstención en el derecho positivo, porque de otra manera no se explica el porqué de la necesidad de un debate más profundo de carácter interdisciplinario.

Lo que sucede es que, al no regularse la gestación por sustitución, el código no se apartó de la regla que la madre sigue al vientre, pues no tuvo en miras la disociación entre gestante y maternidad socioafectiva. Lo que sí hubiese sucedido ciertamente, si la regulaba…Una interpretación contraria colocaría en seria contradicción a todo el sistema jurídico en vigencia a partir del 1 de agosto de 2015.

 

Esto implica derechamente una grave vulneración al derecho a la filiación del niño o niña que como consecuencia de este tipo de técnicas nazca, al obligarlo/a mantener una filiación materna con quien no ha querido asumir ese rol, habiéndolo manifestado previo y fehacientemente, privándolo del verdadero vínculo filiatorio y de su derecho a la identidad subjetiva. Asimismo, constituiría una grave vulneración a los derechos de la mujer no gestante que hubiera otorgado su voluntad procreacional, en un claro trato desigualitario y discriminatorio desconociéndole los derechos que la propia ley del mismo cuerpo normativo le otorga. Como también implicaría una seria afectación al derecho a la libertad y privacidad de la mujer gestante, obligándola a ser madre cuando precisamente su voluntad es de no serlo.

 

El acuerdo entre los actores y la demandada, descrito en el punto I), configura una convención jurídica, porque genera obligaciones para todas las partes que ingresan al campo del derecho. Empero, si bien es un acto jurídico bilateral porque requiere para nacer al mundo jurídico del concurso de voluntades de todos los involucrados, no puede ser calificado como un contrato, porque uno de los elementos tipificantes de la noción que brinda el art. 957 del CCyCN está constituido por el carácter patrimonial de su objeto, característica que está ausente en la especie.

Esto debe distinguirse del acuerdo que se celebra con el centro de salud habilitado para llevar a cabo el procedimiento. Aquí sí hay un contrato, caracterizado por el intercambio de la prestación médica que comprende la técnica de reproducción y un precio en dinero. Sin perjuicio de la obligación que tiene este ultimo de recabar el consentimiento previo, informado y libre, medicalizado y protocolizado o certificado, impuesto por los arts. 560 y 561 del CCyCN), que en el caso se ha cumplimentado debidamente.

 

En tal orden, es indubitable que la realidad vital torna imprescindible la definición del asunto ahora, sin más dilaciones, si se aprecia el tiempo transcurrido y la etapa que atraviesa la niña, que va a cumplir cuatro años y conforme lo informara su mamá en la audiencia mencionada en el primer voto, comenzó el jardín, y de acuerdo a lo que narrara, enterados de su situación, la niña  ya experimentó en carne propia el escarnio por los comentarios de sus compañeritos, que aunque vertidos desde la inocencia connatural a las criaturas de esa corta edad, no escapan a la crueldad apta para provocar dolor. Esto último prueba que fuera de lo coyuntural que apareja el aislamiento social y obligatorio motivado en la pandemia que afecta al planeta, vienen los tiempos en que la interacción con sus pares será frecuente, circunstancia que robustece la exigencia de consagrar una solución que le brinde seguridad para favorecer su desarrollo holístico. Se potencia así la necesidad de consolidar definitivamente su derecho a la identidad, dada la beneficiosa repercusión que habrá de tener en la vida social y de relación de la pequeña.

La solución que se propone en los agravios, con apoyo en la visión de la norma no compartida, desatiende esos objetivos, y por ello se aleja de la interpretación que reclama el interés superior del niño, porque insumiría el camino ritual que madre e hija tendrían que transitar, mientras la vida transcurre, despoja de eficacia a la solución y lesiona el derecho a la identidad de la pequeña tal como fuera caracterizado.

El padre vio satisfecho desde el vamos su derecho al vínculo filial con su hija, mientras que la madre todavía lucha por conseguirlo. Levantado todo anclaje que recaiga sobre arcaicos patrones de conducta, estereotipos o prejuicios, emerge prístina una desigualdad, que de rondón afecta el proyecto de vida en común que los actores comparten y el puntual derecho a la familia que en definitiva quieren formar, y que en la medida que el ordenamiento legal, convencional – constitucional lo permita, tal como efectivamente ocurre en el caso, debe ser desterrada de manera implacable, y sin más demoras, a fin de restablecer el equilibrio y la igualdad lesionados.

 

Considero que la ruta que se ofrece es intrincada y apareja consecuencias perniciosas, a diferencia de la solución que consagra la sentencia, que con una visión de género como la propuesta, es la que mejor se acomoda a la Ley N° 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (sancionada el 11 de marzo de 2009) que reconoce el derecho de la mujer a decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (art. 2 inc. g y 3); configurándose hipótesis de violencia sexual cualquier acción que implique la vulneración del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva (art. 5 inc. 3, primer ley citada) en las modalidades, tipos y ámbitos en los que se manifieste (art. 6, inc. a, d, y e) (Cámara y la que suscribo, y la solución se adoptara por comparación, porque por lejos, la que ofrece la sentencia cuestionada resulta la más beneficiosa, tanto desde el prisma del aludido interés superior de la niña, como de los derechos de la madre comitente y la sustituta.

 

A mayor abundamiento, a modo de reflexión personal, en un todo de acuerdo con lo que apunta la doctrina y la jurisprudencia, considero que casos como éste, deberían encontrar un mecanismo rápido y expedito de solución, como el que hoy existe en CABA (Disposición Nº 93/DGRC/17) o cualquier otro, que permita la filiación del niño o de la niña acorde con el elemento volitivo desde el momento mismo del nacimiento respecto de ambos comitentes, al menos hasta que se desarrolle el postergado debate y el legislador adopte una definición sobre el tema.

Razono así, porque la realidad indica que la práctica se va a seguir desarrollando, y la judicialización de esos casos, conlleva el riesgo cierto de no salir indemne, porque al dilatarse la resolución por el tiempo que necesariamente insumen ese tipo de procesos, se genera el pernicioso efecto de alimentar incertidumbres, angustias y ansiedades, que deben ser evitadas, amén de los derechos humanos que pueden verse conculcados.